本文作者：汤辰敏 陈明涛
公众号：兰台知识产权团队
复制和传播技术的进步总是在不断地给著作权法提出新的问题，现在火遍全国的“微信”又一次在考验着人们的智慧。
2015年5月5日，深圳南山法院正式受理一起涉及微信公众号的著作权侵权案件。“花边阅读”和“异见”起诉“酿名斋”和“文字撰稿人”抄袭其原创文章《谈恋爱好难，我都不想干了》、《我执着，因为你值得》和《5座“种子”城市，谁将成为下一个直辖市？》。本案的特殊之处在于原、被告双方都有个共同的身份，就是“微信公众号”。这是在今年2月1日新华社连发三文批微信平台抄袭后国内首起针对公众号抄袭的案例，因此，本案一出随即引发了各方的关注。
可以说，微信公众号抄袭，作为网络著作权侵权老问题的新表现，涉及合理使用，法定许可，默示许可，网络服务商的责任等一系列问题。对此，有必要进行有效探讨。
未经许可转载构成侵权
《著作权法》的保护对象是作品，而作品的构成要件是具有独创性，并能以有形方式复制。只要满足了这两点，又不属于《著作权法》明文规定不予保护的情形，则不论其内容的长短、质量的高低都应属于作品，都能够享有著作权，受法律保护。因此，虽然微信公众号转载的文章篇幅一般都比较短，但依然属于受著作权法保护的文字作品，擅自转载就可能构成侵权。
然而，微信公众号的转载行为是否构成合理使用或法定许可呢？根据我国现行《著作权法》的规定，微信公众号转载他人作品的行为不能落入法律明文列举的十二种合理使用情形，而且，由于文章转载无疑会对原文造成替代效应，因此这种行为也难以符合“三步检验法”的要求。故而，微信公众号的转载行为不能构成合理使用
对于法定许可的问题，我国《著作权法》虽然规定了“报刊转载准法定许可”，最高院的司法解释也曾经规定过“报刊转载准法定许可”适用于互联网传播，但随后又删除了该规定。因此，微信公众号的转载行为也不适用法定许可制度。
基于上述分析，微信公众号未经授权转载他人文章的行为应当属于著作权侵权行为。具体地说，微信公众号的转载行为会侵犯著作权人的复制权和信息网络传播权等经济权利。如果没有标明作者及出处、改头换面冒称原创、甚至篡改原作的，还将同时构成对作者的署名权、保护作品完整权等精神权利的侵犯。
转载和转发存在本质差异
微信公众号的转载行为和普通个人用户的朋友圈转发行为是不同的。利益平衡是著作权法的基本精神。随着技术的发展变化，著作权法需要不断地在作者与作品的使用人之间寻找新的平衡点。在网络环境下，尤其是移动互联网时代，信息的共享及快速传播和对创作激励的保护是著作权立法、司法者需要同时兼顾的。
个人微信用户的朋友圈转发行为一般不以营利为目的，对著作权人也一般也没有什么损害。而且，在微信环境下，由于“转发”功能的普遍使用，用户在将作品发布到微信平台的时候，就理应预见到作品有被他人转发的可能，因此应当认为微信用户之间存在着对于“转发”行为的默示许可。这也保证了微信平台的正常运作和信息的有效传播。
然而，微信公众号的转载行为则不同。首先，微信公众号的转载不属于微信的通常功能，对此文章作者不能当然地预见。而且，目前微信公众号的大规模抄袭已经出现了“工业化”的趋势，一些原创作者和原创公众号的文章在发布的第一时间，就被一个甚至多个抄袭号同时抄袭、扩散。一些品质好的原创公众号甚至被改头换面之后整体“克隆”。这些情形显然都不是作者可以预见和可能同意的。
第二，抄袭泛滥将扼杀原创的积极性。相比于坚持原创的作者和公众号，“集百家之所长”的抄袭号更容易在短时间内积累起大量粉丝。随着粉丝规模扩大，为公众号带来社会影响力同时，也正在以广告等形式转变成可观经济收入。如果这种“1人原创，99人抄袭”的情形不能得到有效遏制，将势必降低作者原创的积极性，在微信平台上传播的优质原创内容也会越来越少。
基于以上两点，应当认为即使作者没有在文章中标明“禁止转载”，微信公众号的擅自转载行为也不能构成默示许可，而是侵犯著作权的行为。
遏制抄袭，腾讯应当肩负更大的责任
就法律责任而言，腾讯公司作为提供微信公众号服务的互联网企业，属于“为服务对象提供存储空间服务的网络服务提供者(ISP)”。根据我国相关法律的规定，这种网络服务提供者在依法及时采取“通知-删除”措施后一般不再承担侵权赔偿责任。
然而，这只是法律的一般规定。根据腾讯公司公布的2015年第一季度财报，微信和WeChat的合并活跃账户数已达到5.49亿。同时，网络广告业务的收入同比增长131%至人民币27.24亿元，其中微信公众账号上社交网络效果广告的贡献功不可没。可见，微信和微信公众号为腾讯公司带来了巨大的社会效益和经济利益。
在这种情况下，腾讯公司作为微信公众号的服务平台提供者，面对公众号抄袭，采取合理措施遏制抄袭，虽不是法定义务，却是减少自身过错和责任的重要事由。
应当看到，腾讯目前已经推出了一些遏制侵权的措施，比如积极推出“原创保护”功能，并在近日发布了《关于抄袭行为处罚规则的公示》，微信公众平台将按照抄袭的次数对公众号进行处罚，如果公众号被连续5次确认抄袭，将被永久封号。
上述举措，对于约束和减少公众号的非法转载行为会起到一定的作用。然而，腾讯公司的可为空间依然很大。应当看到，微信公众号与一般网络侵权不同，平台统一由一家公司管理，这就给实施技术保护措施提供了便利。比如，作为微信公众号的服务平台，在“原创保护功能”的基础上，能否由腾讯公司统一研发禁止转发的技术措施，并将其提供给原创作者或公众号选用？而且，对于侵权，“有堵有疏”可能才更有效。腾讯公司完全可以尝试探索一些简单便捷的海量授权模式，在保护原创的同时，也使获得授权更加方便。
当然，在微信公众号抄袭泛滥现象的背后，维权成本高、赔偿额度低，现有的著作权集体管理组织乱象频发，无法取得权利人的信任，而权利人自发的集体维权通路不畅等网络著作权保护的老问题作为“症结”和“病根”还依然存在，并最终制约着问题的解决。
然而，面对微信公众号抄袭，只要我们能够尊重市场规律，重视制度智慧，相信它不成会为难解的迷题。